一、资产支持证券业务及管理人职责概述

　　资产支持证券(包括但不限于ABS、ABN、RMBS、PRN、CLO等监管部门认可并批准发行的资产支持证券)，是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动，具体而言资产支持证券(ABS)是以专项计划基础资产产生的现金流作为第一还款来源，以优先/次级分层、超额覆盖、原始权益人或关联公司提供差额支付承诺及第三方公司担保提供综合增级保障的产品。其交易结构基本如下：计划管理人(也称管理人)发布《XX资产支持计划专项说明书》、《XX资产支持计划标准条款》，认购人与管理人签订《认购协议》，将认购资金以专项资产管理方式委托管理人管理，管理人设立并管理专项计划，专项计划发行优先级和次级资产支持证券，认购人取得资产支持证券，成为资产支持证券持有人。管理人代表专项资产管理计划(SPV)与原始权益人签订《资产买卖协议》，将认购资金用于向原始权益人购买基础资产。原始权益人或关联公司提供《差额补足承诺函》或《回售和赎回承诺函》，第三方提供《担保函》。

　　根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称“《业务管理规定》”)，管理人是指为资产支持证券持有人之利益，对专项计划进行管理及履行其他法定及约定职责的证券公司、基金管理公司子公司。管理人应该履行的职责：(一)按照《业务管理规定》及所附《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》(以下简称“《尽职调查指引》”)对相关交易主体和基础资产进行全面的尽职调查，可聘请具有从事证券期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构等相关中介机构出具专业意见;(二)在专项计划存续期间，督促原始权益人以及为专项计划提供服务的有关机构，履行法律规定及合同约定的义务;(三)办理资产支持证券发行事宜;(四)按照约定及时将募集资金支付给原始权益人;(五)为资产支持证券投资者的利益管理专项计划资产;(六)建立相对封闭、独立的基础资产现金流归集机制，切实防范专项计划资产与其他资产混同以及被侵占、挪用等风险;(七)监督、检查特定原始权益人持续经营情况和基础资产现金流状况，出现重大异常情况的，管理人应当采取必要措施，维护专项计划资产安全;(八)按照约定向资产支持证券投资者分配收益;(九)履行信息披露义务;(十)负责专项计划的终止清算;(十一)法律、行政法规和中国证监会规定以及计划说明书约定的其他职责。管理人应当自专项计划成立日起5 个工作日内将设立情况报中国基金业协会备案，同时抄送对管理人有辖区监管权的中国证监会派出机构。

　　二、资产支持证券管理人与公司债券管理人的区别

　　资产支持证券中的管理人是专项计划(SPV)的发行人与管理人，其类似于资管计划中的管理人，需对专项计划的“募、投、管、退”全流程负责，亦或者说其类似于信托法律关系中的受托人。无论是专项计划还是信托计划均因没有法律实体，需要管理人或受托人作为代表对外进行民事活动，其法律角色及责任相对于公司债券中的管理人而言更重，并非单纯的中介机构，而是主导者角色。就公司债券而言，债券的发行人是融资人、用资人本人，而非管理人，管理人在发行阶段是债券承销商在存续阶段是受托管理人(大多数情形下为同一家机构但法律地位不同)。如作为债券承销商其责任范围与资产支持证券中的管理人大致相当，但根据证券法的规定其系与发行人承担连带赔偿责任，而资产支持证券中的管理人承担的是直接责任非连带责任，或者可以理解为其为“主债务人”而非“连带责任人”。如作为受托管理人，其与评级机构、会计师、律师等同为中介机构，责任相比于资产支持证券中的管理人有所降低。

　　三、资产支持证券违约纠纷中被告的注意事项

　　资产支持证券与公司债券虽都属于债券，但两者产品架构、法律关系及适用法律等均有所区别。因此同为债券违约纠纷，公司债券违约案件中投资人可以直接诉发行人(融资人)，但是在资产支持证券中，投资人仅可以直接诉管理人，双方依据《资产支持计划专项说明书》、《资产支持计划标准条款》、《认购协议》构成直接合同法律关系。管理人与原始权益人签订《资产买卖协议》，双方之间构成直接合同法律关系，但投资人与原始权益人(融资人)之间并无直接法律关系，因此在资产支持证券违约纠纷中投资人仅起诉管理人，管理人则有权起诉原始权益人，投资人无法直接起诉原始权益人。

　　四、资产支持证券纠纷中要求管理人承担违约责任的依据

　　资产支持证券案件中，投资人以违约纠纷诉管理人胜诉并执行的以“庆汇租赁”案为代表，案号(2021)京民终533号。该案中要求管理人承担责任的主要理由是管理人尽职调查未履职。根据《业务管理规定》第十三条第(一)款规定，管理人应按照业务管理规定及《尽职调查指引》对相关交易主体和基础资产进行全面的尽职调查，可聘请具有从事证券期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构等相关中介机构出具专业意见。而《尽职调查指引》进一步对管理人尽职调查的范围，标准、尽职调查报告要求等进行了详细规定。根据《尽职调查指引》第二条的规定：“尽职调查是指证券公司及基金管理公司子公司(以下简称管理人)勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调查等方法对业务参与人以及拟证券化的基础资产进行调查，并有充分理由确信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整的过程。本指引所称业务参与人，包括原始权益人、资产服务机构、托管人、信用增级机构以及对交易有重大影响的其他交易相关方。”就“庆汇租赁”案而言，管理人在专项计划设立前，未采用向中石油兰州分公司发送《询证函》的方式调查应收账款及其质押的真实性。其次，《资金监管协议之补充协议》系专门为监管鸿元石化公司对中石油兰州分公司的应收账款而签订，协议载明的合同主体包括恒泰证券公司与中石油兰州分公司，但管理人未对该协议面签，导致错过了直接向中石油兰州分公司调查的机会。再次，买方恒泰证券公司应代卖方向相应的承租人、物权担保人等发送权利完善通知。因此，法院认为管理人尽职调查未履职。

　　要求管理人承担违约责任的合同依据是《计划说明书》、《标准条款》和《资产支持证券认购协议》等，以下统称专项计划文件，根据专项计划文件中的条款约定：“恒泰证券公司应保证其关于应收账款的陈述内容真实、准确、完整，不存在任何虚假内容和误导性陈述，否则应向资产支持证券持有人承担赔偿责任。”法院认为管理人恒泰证券公司在专项计划发行、管理合同成立时关于应收账款的陈述内容不真实。在该合同成立后，恒泰证券公司未能依约向认购人南京银行提供基础资产中包含真实应收账款质押的资产支持证券，违反专项计划发行、管理合同约定，构成违约，应向资产支持证券持有人南京银行承担违约损害赔偿责任。损失范围为：认购本金及一倍LPR利息(自最后一次收益分配日起至专项计划预期到期日日止)，此前约定的预期收益利率不予参考。且投资人南京银行在专项计划清算中获得分配的金钱即时抵扣管理人恒泰证券公司的上述赔偿责任金额。

　　五、要求管理人承担责任的关键前提：案件涉刑或证监会出具警示函/处罚

　　“庆汇租赁”案中，专项计划基础资产为原始权益人庆汇租赁公司依据《融资租赁合同(回租)》对承租人鸿元石化公司享有的租金请求权和其他权利及其附属担保权益。《计划说明书》披露，鸿元石化公司对中石油兰州分公司每月享有6.5亿元应收账款，且已质押给庆汇租赁公司，专项计划设立后将质押给本专项计划。但由于中石油兰州分公司向公安机关报案称其被鸿元石化公司伪造印章、印鉴冒名开设银行账户并进行大量资金往来，公安已经立案侦查，鸿元石化公司法定代表人李永玺刑事拘留。在此基础上，法院认为该案专项计划基础资产不真实，继而论证管理人恒泰证券公司尽职调查未履职。但该案中恒泰证券公司不仅举证自己勤勉尽责的进行了尽职调查也举证其他中介机构如律所、评级机构的尽调与自身的尽调内容也能吻合，底层应收账款合同公章被伪造已经超出其尽职调查的注意边界，是融资人的故意行为，该事实也在中石油兰州分公司发布公告后，管理人发函询问才得知。该现象实际讨论的是管理人尽职调查边界的问题，与之相同的是ABS欺诈发行民事赔偿第一案“美吉特灯都ABS”案，一审案号(2020)沪74民初1801号，该案虽然是以侵权之诉向管理人主张责任，但一审能赢的主要原因也是证监会已经对发行人及相关中介机构进行行政调查，且出具了警示函，该案的事实查明过错中大量引用证监会已经查明的事实及针对各机构出具的监管措施，且在欺诈发行已成既定事实的情形下，管理人再如何抗辩均无济于事。根据审判实践，在案件已经涉刑(不一定需要刑事结果)或证监会出具警示函/处罚的情形下，管理人的尽职调查边界则需要达到完全穿透核查的标准，在基础资产虚假的情形下，抗辩尽职调查已经履职基本不予采纳。

　　六、举证难，违约责任纠纷是否适用举证责任倒置

　　承前所述，要求管理人承担违约责任的案件，如不满足被刑事立案或行政处罚/警示函的前提，虽管理人需履职的情形多样，但投资人很难举证管理人失职，要求管理人承担违约责任则无异于纸上谈兵，但资产支持证券是否属于资管产品，适用举证责任倒置呢?《九民纪要》第94条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”如果资产支持证券属于该条规定的资管产品，则可以适用《九民纪要》的举证责任倒置规则。支持观点认为，根据中国证监会《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定，资产管理产品包括定向资产管理计划、集合资产管理计划、专项资产管理计划。而资产支持证券属于专项资产管理计划。否定观点认为，根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“资管新规”)中第三条规定：资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。依据金融管理部门颁布规则开展的资产证券化业务，依据人力资源社会保障部门颁布规则发行的养老金产品，不适用本意见。该条明确规定资产证券化业务不属于资管产品。因此，对于资产支持证券是否属于资管产品，继而能否适用举证责任倒置在无证据证明管理人失职的情形下，要求其承担违约责任，目前来看仍有待商榷。

　　七、总 结

　　不同于普通公司债券纠纷，投资人通常向发行人主张违约之诉，向管理人及其他中介机构主张欺诈发行/虚假陈述侵权之诉。而在资产支持证券纠纷中，投资人既可以向管理人主张合同违约之诉，也可以向管理人主张欺诈发行/虚假陈述侵权之诉。但虽然法律未规定起诉需有刑事/行政处罚前置要件，但实践中投资人缺少该前置要件往往举证困难，成为此类案件胜诉的主要障碍。